贵州对10起环境违法案件实施挂牌督办

《法治研究》2010年第10期 进入专题： 宪政 。

通过强制性规定法官对于行政权力与立法权力的独立地位，分权还确保了公民关系与法律关系的有效性。其二，个人受法律保护的权利也是一种基本权利，它们为要求建立一个进行独立、公正审判的司法机构提供了理由。

实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。但是，社会的复杂性程度越高，最初限于种族中心的视野越宽，生活形式多样化和生活历程个体化的程度就越强，它们使得生活世界的背景信念的重叠或汇聚的区域越来越小。不过在以国家形式组织起来的传统社会里，法律仍然依赖于宗教上升华之神灵的自我授权力量。与此相反，民主制度将人权的不可分割性上升为原则，这是权力分开的必然结果。司法裁判请求权的宪政意义在于它给当事人挑战多数人意志的正当性提供了合法程序，当事人可以通过宪法诉讼表达自己对法律的评价，从而达到保护少数人权利的目的。

[1]在他看来，治理权和审理权的适当平衡，亦即政府权力和司法权力的平衡是宪政的实质。这时，社会秩序的有效性就面临着事实性和有效性之间的分裂，为了解决这一问题法律规范就成为成熟的规范秩序的一个重要组成部分。3．从被告人自行辩护与辩护人辩护的关系来看，自行辩护是被告人的一项基本人权。

注释:[1]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第439页。韩大元、胡锦光主编：《中国宪法》，法律出版社2007年版。从目的解释分析，被告人有权得到的当然是对其有价值的而不是有害的辩护，辩护必须有利于被告人。[3]笔者查阅的宪法学教材有：许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版。

[16]参见张培发、赵杨：《保障人权写入刑诉法修正案总则》,http://www.people．com．cn/h/2012/0305/c25408-3957282472.html,2012年3月5日访问。每个人都是国家权力的运作对象，而每个人都随时有可能成为即将发动的国家追诉程序的当事人。

因为宪法文字和条款一般作广义的扩充解释，尤其是对保护基本权利的条款，应作对公民更有利的解释。童之伟教授认为，将公民正当刑事诉讼权利称为特殊主体的权利不妥当。被告人没有辩护人的时候，国家有给付的义务。根据笔者的统计，规定在司法权下的有7个国家，分别是朝鲜、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、越南、白俄罗斯、德国、捷克，在权利和司法权中都规定了的有10个国家，分别是乌兹别克斯坦、保加利亚、俄罗斯、列支敦士登、罗马尼亚、乌克兰、巴拉圭、巴拿马、秘鲁、尼加拉瓜。

只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础，也才能为刑事诉讼法提供良好而坚固的宪法基础。笔者以为，从立法目的看，制宪者并不具有陈永生教授所说的不重视被告人权利的想法，只服务于发现案件真相和法制教育的价值是学者自行揣摩或者说是从获得辩护权在司法实践中的遭遇而得出的结论，这与制宪者制宪时的主观目的不同。《日本宪法》第34条规定：如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。[23]笔者认同周伟教授用相互联系的方法来解释被告人有权获得辩护的规定，即体系解释，也承认周教授从语言学的角度论证该规定的外延有一定道理

一个法律条文内的各款、项和句之间必然保持着相互关联性和前后一致性，既然前句中的公开进行仅针对人民法院审理案件的诉讼阶段，那么后句中的被告人有权获得辩护显然不可能也不应当指向其他诉讼阶段。韩大元、胡锦光主编：《中国宪法》，法律出版社2007年版。

2．从各国宪法的规定来看，获得辩护权的保障模式也非只有权利模式，放在司法权中规定的也广泛存在，即司法原则模式。各国宪法保护获得辩护权通常有权利保护模式和司法原则模式这两种，权利保护模式中又包括人身自由模式、被告人权利模式（有的国家有专门的获得辩护权条款）和刑事程序保障模式或者是兼而有之。

人是生而自由的，但却无往不在枷锁中。[28]顾永忠教授认为，获得辩护权一方面是刑事诉讼中所涉及的被追诉人的权利，另一方面又是一个法治社会全体公民或者全体成员人人享有的权利。被追诉人的基本权利是公民基本权利在刑事诉讼中的现实化和具体化。3．从被告人自行辩护与辩护人辩护的关系来看，自行辩护是被告人的一项基本人权。因为宪法文字和条款一般作广义的扩充解释，尤其是对保护基本权利的条款，应作对公民更有利的解释。另外，《决定》规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

[12]可见，辩护的本质不是一种证明责任而是一种反驳责任。原则以其较大的伸缩性和灵活性体现出较之于规则所没有的更重的分量和更高的深度，内涵也更丰富。

二、获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要而应当享有的最基本的权利，表现为一种价值体系，其所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明了人类生存与发展的理念与期待。3．不能以被告人有权获得辩护是司法原则而否认其基本权利的属性，原则恰恰是更高层面的保障。

将其写在公民基本权利和义务一章的第1条，便于把人权和公民基本权利联系起来，进一步加强对公民基本权利的保护。在刑事诉讼中，被告人面对的是强大的司法机关，而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的丧失，可以说律师不仅仅是在为被告人辩护，更是在为自由和生命辩护。

协调似乎冲突的成分，使整部宪法均有效力。在权利保护模式中的人身自由模式中，主体一般是任何人、每个人、公民、所有人，如乌克兰、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、荷兰、捷克、克罗地亚、意大利等国。第104条规定了剥夺自由时的法律保障。正是在这一意义上，辩护被认为是一种防御权，美国著名律师、哈佛大学教授艾伦·德肖微茨的名著《最好的辩护》原名即为The Best Defense。

从立法旨意上看，将律师介入的时间提前到侦查阶段就是为了保护犯罪嫌疑人的权利，制约侦查机关的权力，但将犯罪嫌疑人在第一次讯问时获得辩护的权利排除在法律保障范围之外，不能有效保障犯罪嫌疑人的合法权益。为完成惩罚犯罪的重任，公安机关往往不遗余力地采取各种方式和手段侦破案件，有时甚至达到了无所不用其极的地步。

获得辩护权作为司法原则应该是刑事诉讼中所有国家机关在行使职权时都应该遵循的基本原则而不仅仅是法院应该遵循，而且应是在整个诉讼过程中都有效的原则。因为在通常情况下，宪法的内容在宪法文本中的排列顺序与制宪者对其重要性的认知相关。

有的人不会讲话，到了法院说不清楚，要求法院找个人能把他要说的话说清楚，是不是给他找？不一定是律师。刘少奇认为，保证被告人获得辩护实行起来是有困难的，但不能因有困难，这项权利就不要了。

[4]认为应该将获得辩护权放入公民基本权利体系的有：秦奥蕾：《基本权利体系研究》，山东人民出版社2009年版，第193 ～ 194页。[20]美国最高法院的大法官也专门说明了被告人自行辩护与律师辩护的关系。[17]笔者以为，用获得辩护权更为妥帖。因此，侦查阶段通常体现为一种单方追究机制和一种线形构造，往往成为最容易侵犯犯罪嫌疑人权利的阶段，实践中发生的刑讯逼供和侵犯被追诉人权利的情况也多是在此阶段。

有学者虽然承认获得辩护权是基本权利，但却以制宪者的立法目的和获得辩护权所处的位置来说明：在制宪者看来，被告人的权利在我国宪政体系中，包括在我国公民的基本权利体系中地位相对较低。但该条在《宪法》第3章国家机构中而非在基本权利与义务一章，这是否意味着获得辩护并非基本权利而仅是人民法院的司法原则？在1996年《刑事诉讼法》修改后区别犯罪嫌疑人和被告人的背景下，被告人有权获得辩护的含义是否发生了变化？另外，2004年《宪法》修正案在公民的基本权利和义务一章中增加了国家尊重和保障人权条款，这对获得辩护权的保障是否发生影响？本文试析之。

[4]可见，目前讨论公民的基本权利都囿于《宪法》第2章公民的基本权利和义务，而忽略了宪法其他部分的人权保障功能。文章来源：《法学》2012年第3期。

刘淑君：《刑事辩护权的宪法反思》，《甘肃政法学院学报》2008年第4期。被告人有权获得辩护的规范要求是：辩护应对被告人有利。